โดย ภาสกร ญี่นาง
“กฎหมายย่อมเป็นกฎหมาย ว่าด้วยสำนักกฎหมายบ้านเมืองสมัยใหม่” ผลงานโดย ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ ได้เปิดพรมแดนความรู้ ชวนตั้งคำถามและสำรวจองค์ความรู้ด้านนิติปรัชญา พร้อมกับพาเรียนรู้กรอบมโนทัศน์ทางกฎหมายของสำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือปฏิฐานนิยมทางกฎหมายสมัยใหม่อย่างละเอียด โดยเฉพาะจากคำอธิบายทางปรัชญาทางกฎหมายของ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) และ เอช. แอล. เอ. ฮาร์ท (H.L.A Hart) เพื่อเป็นกรอบความคิดหลักในการตอบคำถาม และถกเถียงว่า สำนักความคิดกฎหมายบ้านเมือง เป็นรากฐานทางความคิดของกฎหมายในลักษณะอำนาจนิยม ซึ่งเปิดทางให้กฎหมายตกเป็นเครื่องมือในการแสวงหาผลประโยชน์และปกป้องสถานะทางการเมืองที่เหนือกว่าของรัฐอำนาจนิยมในไทย จริงหรือไม่

เคลเซ่น (ซ้าย) ฮาร์ท (ขวา)
จุดเริ่มต้นของการถกเถียง มาจากการตั้งข้อสังเกตต่อปัญหาความอยุติธรรม ซึ่งกฎหมายและสถาบันกฎหมายเสมือนเป็นผู้ร้ายหรือเป้าหมายที่จะถูกโจมตีว่าเป็นสาเหตุให้ความอยุติธรรมเหล่านั้นเกิดขึ้นหรือดำรงอยู่ต่อไปได้ และการที่กฎหมายหรือสถาบันกฎหมายเป็นเช่นนั้น ก็เนื่องมาจากสำนักความคิดทางกฎหมายบ้านเมือง ที่มองว่า กฎหมาย คือ คำสั่งของผู้มีอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ บุคคลใดฝ่าฝืนจะต้องรับบทลงโทษ และการแยกกฎหมายให้เป็นคนละเรื่องกับศีลธรรม ยิ่งทำให้กฎหมายตกเป็นเพียงเครื่องมือของผู้มีอำนาจในการแสวงประโยชน์ทางการเมือง
ตัวอย่างสถานการณ์ที่สำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองตกเป็นเป้าการโจมตีจากแวดวงวิชาการนิติศาสตร์มากที่สุด คือ กรณีที่มีการฉีกรัฐธรรมนูญก่อรัฐประหาร ยึดอำนาจรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง รวมถึงกรณีที่มีการออกกฎหมายอันไร้มนุษยธรรม และรับรองการใช้ความรุนแรงของฝ่ายรัฐ หรือกรณีที่คณะรัฐประหารออกคำสั่งคณะรัฐประหารโดยที่สถาบันศาลก็รับรองสถานะทางกฎหมายแก่คำสั่งดังกล่าว ตลอดจนการรับรองให้คณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์ที่มีอำนาจชอบธรรมในการออกกฎหมายและปกครองบ้านเมือง แทนที่จะเป็นกบฏ
ดังเช่นที่หนังสือได้ยกความคิดเห็นของปรีดี เกษมทรัพย์ ซึ่งประเมินคุณค่าความคิดทางกฎหมายของสำนักกฎหมายบ้านเมืองไว้ว่า “ภายใต้การครอบงำแบบ legal positivism นักกฎหมายจึงไม่รู้รับผิดชอบตอบสนองต่อปัญหาสังคม...” “เมื่อได้มีการประทุษร้ายต่อกฎหมายสูงสุดของบ้านเมือง (การปฏิวัติรัฐประหาร) นักกฎหมายที่เชื่อในคำสอนเช่นนี้ก็จะไม่มีความกระดากละอายหรืออิดเอื้อนที่จะร่วมมือ และพร้อมที่จะรับใช้ผู้ที่ทำการประทุษร้ายรัฐธรรมนูญเหล่านั้น”
หรือ บทวิเคราะห์ของ สมยศ เชื้อไทย ที่ว่า “...หากยึดถือแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองโดยเชื่อไปถึงว่า รัฏฐาธิปัตย์สามารถบัญญัติกฎหมายกำหนดทุกสิ่งทุกอย่างได้ตามใจชอบโดยไม่คำนึงถึงเหตุผลตามธรรมชาติของมนุษย์อื่น ๆ ความคิดดังกล่าวย่อมเป็นอันตรายต่อระบบกฎหมาย”
ทั้งนี้ การวิพากษ์ของปรีดีและสมยศข้างต้น อาจถูกต้องเพียงแค่ส่วนหนึ่งเท่านั้น เพราะองค์ความรู้ทางด้านนิติปรัชญาของสำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองแท้จริงแล้วได้ถูกพัฒนาต่อยอดให้ก้าวหน้ากว่าจุดนั้นไปไกลมาก กล่าวคือ การวิพากษ์วิจารณ์สำนักกฎหมายบ้านเมืองดังกล่าว สามารถพบเห็นได้โดยทั่วไปในแวดวงนิติศาสตร์ไทย ที่ถูกครอบงำโดยทฤษฎีกฎหมายเป็นคำสั่งของผู้ปกครองของจอห์น ออสติน (John Austin) มาอย่างยาวนาน
แต่ในงานศึกษาของ ศศิภา ชิ้นนี้ ทำให้เห็นว่า ข้อโจมตีดังกล่าวยังล้าหลังอยู่มาก และไม่สามารถนำมาใช้เป็นความคิดพื้นฐานของสำนักกฎหมายบ้านเมืองสมัยใหม่ได้ หากอิงตามปรัชญาของเคลเซ่นและฮาร์ท สำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองสมัยใหม่ที่ยังคงยึดหลักการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม เพื่อยืนยันให้กฎหมายมีความแน่นอนและสามารถตรวจสอบได้ โดยกฎเกณฑ์ทางศีลธรรมไม่ควรถูกตั้งเป็นเงื่อนไขในการพิจารณาว่ากฎเกณฑ์หนึ่ง ๆ เป็นกฎหมายหรือไม่ เพราะกฎเกณฑ์ศีลธรรมเป็นสิ่งที่มีความสัมพัทธ์ ซึ่งหมายถึง คุณค่าหรือความงามความดีที่เปลี่ยนแปลงได้ ขึ้นอยู่กับเวลาและสถานที่ ไม่ได้เป็นกฎที่สัมบูรณ์ตายตัว ทั้งยังเปิดโอกาสให้สามารถตั้งคำถาม โต้แย้ง แก้ไขปรับปรุงกฎหมายได้ตลอดเวลา
เริ่มจากข้อความคิดของ เคลเซ่น ที่มีการฉายให้เห็นภาพการพัฒนาปรัชญากฎหมายให้นิติศาสตร์มีคุณค่าเทียบเท่ากับวิทยาศาสตร์ที่แน่นอน แม่นยำ ชัดเจน และเที่ยงตรง ซึ่งเราจำเป็นต้องแยกระหว่าง “กฎหมายที่เป็นอยู่” กับ “กฎหมายที่ควรจะเป็น” ออกจากกัน โดยเคลเซ่นได้สร้างทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ (Pure Theory of Law ) เพื่อบ่งบอกว่า กฎหมายต้องปราศจากคุณค่าและอุดมการณ์ต่าง ๆ ที่เจือปนในนิติศาสตร์ เพราะมันไม่แน่นอนและเป็นอัตวิสัย สามารถเบี่ยงเบนหรือเอนเอียงไปตามความคิด ความเชื่อ และมุมมองของปัจเจกบุคคลแต่ละคนได้ ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์เป็นเสมือนระบบแห่งบรรทัดฐานอันซึ่งความสมบูรณ์ของกฎหมายได้มาจากบรรทัดฐานขั้นมูลฐาน (Basic Norm) การจะพิสูจน์ว่าบรรทัดฐานใดเป็นกฎหมายหรือไม่ หลักสำคัญที่สุดอยู่ที่การพิจารณาว่า บรรทัดฐานนั้นตราหรือบัญญัติขึ้นมาโดยมีบรรทัดฐานอื่นที่เหนือกว่าให้อำนาจหรือไม่
ประเด็นเรื่องบรรทัดฐานขั้นมูลฐาน เป็นหัวใจสำคัญในทางทฤษฎีของเคลเซ่น ในฐานะบรรทัดฐานที่รับรองกฎหมายทั้งระบบให้มีความเป็นเอกภาพ เราสามารถสืบสาวไปถึงบรรทัดฐานขั้นมูลฐานโดยไล่ย้อนกลับไปยังรัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ เรื่อยไปจนถึงจุดเริ่มต้นทางประวัติศาสตร์ เราจะค้นพบสิ่งที่เป็นบรรทัดฐานขั้นมูลฐาน อันเป็นบรรทัดฐานที่จะให้อำนาจบุคคลในการตราหรือประกาศใช้รัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรก บรรทัดฐานดังกล่าว อาจมีลักษณะเป็นหลักความเชื่อ ซึ่งสืบทอดกันมาเป็นประเพณีหรือหลักแห่งตรรกะ ซึ่งทำให้เกิดการยอมรับความเป็นกฎหมายขึ้นมา ทั้งนี้ บรรทัดฐานขั้นมูลฐาน ไม่ใช่กฎเกณฑ์สูงสุดในแบบของกฎหมายธรรมชาติ ที่ไม่อาจตั้งคำถามโต้แย้งได้ แต่เป็นกฎเกณฑ์ที่เชื่อมโยงกับหลักความมีประสิทธิภาพ ซึ่งมองจากข้อเท็จจริงพฤติกรรมของคนในสังคม เช่น ผู้คนยอมรับและปฏิบัติตามระบบกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญที่ถูกก่อตั้งขึ้นหลังการปฏิวัติหรือไม่ หากไม่มีการยอมรับ ไม่ได้รับการปฏิบัติตามอย่างสิ้นเชิง กฎหมายนั้นย่อมขัดกับบรรทัดฐานขึ้นมูลฐาน ซึ่งทำให้กฎเกณฑ์ดังกล่าวไม่เป็นกฎหมายโดยสมบูรณ์
ส่วนทางด้านข้อความคิดของ ฮาร์ท ได้ชวนให้พิจารณากฎหมายอย่างรอบด้าน โดยเพิ่มเติมมุมมองภายในของกฎหมาย (Internal point of view) ซึ่งเน้นเรื่องการยอมรับและการเคารพเชื่อฟังของสังคม ในฐานะลักษณะอันจำเป็นของกฎหมาย ต่างจากคำอธิบายของสำนักกฎหมายบ้านเมืองก่อนหน้านี้ที่เน้นเรื่องมุมมองภายนอกของกฎหมายเพียงอย่างเดียว เนื่องจากกฎหมายก็เป็นสิ่งที่กำหนดควบคุมความประพฤติของคนในสังคม ซึ่งโดยธรรมชาติมนุษย์เป็นสิ่งมีชีวิตที่มีทั้งเหตุผลและอารมณ์ การที่จะยอมรับหรือปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ใด ๆ ย่อมหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะถูกตั้งคำถามถึงเหตุผลและเหมาะสมในการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์นั้นเสมอ ในแง่นี้ ระบบกฎหมายจึงไม่ต่างจากระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง
เนื้อหาเกี่ยวกับความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองสมัยใหม่ที่ลงลึกอย่างละเอียดในหนังสือ ได้เป็นกรอบความคิดสำคัญที่ชี้ว่า การกล่าวหาสำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองที่แยกกฎหมายออกจากกฎเกณฑ์ทางศีลธรรมเป็นหน่อเชื้อที่ให้กำเนิดระบอบเผด็จการอำนาจนิยมและให้ความชอบธรรมกับกฎหมายที่ไร้มนุษยธรรมอย่างสิ้นเชิง ล้วนเป็นข้อกล่าวหาที่เกินเลยไปมาก เพราะ
หนึ่ง ไม่ได้หมายความว่า สำนักกฎหมายบ้านเมือง ไม่สนับสนุนว่า กฎหมายที่ดี ไม่จำเป็นต้องสอดคล้องกับศีลธรรม ในทางกลับกัน นักกฎหมายสายปฏิฐานนิยม จำนวนมากมีจุดยืนทางศีลธรรมร่วมกับฝ่ายประชาธิปไตย ซึ่งเป็นอุดมการณ์ทางการเมืองกระแสหลักในสังคมสมัยใหม่ เพียงแต่อาจไม่ได้เอาอุดมการณ์ทางการเมืองหรือทางศีลธรรมส่วนตัวเข้าไปครอบงำกฎหมาย ซึ่งสุดท้ายการกระทำดังกล่าว ก็อาจนำไปสู่การปกครองระบอบเผด็จการทหารโดยอ้างความชอบธรรมซึ่งเป็นคุณค่าอันเลื่อนลอยเพื่อเข้าล้มล้างกฎหมายที่ดำรงอยู่ได้เช่นกัน
สอง นักกฎหมายสายปฏิฐานนิยม ต่างยอมรับว่า เนื้อหาของศีลธรรมกับบทบัญญัติกฎหมายอาจสอดคล้องกันได้ เพียงแต่ไม่ใช่เงื่อนไขที่จำเป็นต่อกัน การที่กฎหมายมีเนื้อหาขัดต่อศีลธรรม ย่อมไม่ส่งผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของกฎหมาย เช่น ทฤษฎีของ ฮาร์ท ที่ไม่ได้ปฏิเสธความสัมพันธ์ระหว่างศีลธรรมกับกฎหมายอย่างสิ้นเชิง แต่มีการยอมรับเอา “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” เพราะมนุษย์ทุกสังคมต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมายมาจำกัดความรุนแรง ป้องกันการละเมิดสิทธิของกันและกัน ไม่ว่าจะเป็น การห้ามฆ่าสัตว์ตัดชีวิต ห้ามทำร้ายร่างกาย ห้ามลักทรัพย์ ฯลฯ ทั้งนี้ ฮาร์ทยอมรับความสำคัญของกฎหมายธรรมชาติเพียงระดับหนึ่งเท่านั้น โดยที่จะไม่ยอมให้กฎเกณฑ์ธรรมชาติมีอิทธิพลอยู่เหนือกฎหมายอย่างเด็ดขาด
ขณะเดียวกัน การยึดถือกฎหมายบัญญัติ ไม่ได้หมายความเพียงแต่การตีความและปรับใช้กฎหมายตามตัวอักษรเท่านั้น ไม่มีนักกฎหมายสายปฏิฐานนิยมสมัยใหม่คนใด ที่ปฏิเสธการตีความกฎหมายหรือการเทียบเคียงกฎหมายอันปราศจากพื้นฐานความคิดของความยุติธรรมหรือคุณค่าทางศีลธรรมอย่างสิ้นเชิง เพียงแต่คุณค่าเหล่านั้นจะต้องถูกรับรองโดยระบบกฎหมาย เพื่อเป็นหลักประกันป้องกันไม่ให้ผู้ถืออำนาจใช้อำนาจบิดผันในการตีความกฎหมายได้ โดยเฉพาะในรัฐที่ปกครองโดยหลักนิติรัฐ
สาม สำนักกฎหมายบ้านเมือง ไม่ได้ยืนบนหลักการว่า ต่อให้กฎหมายมีเนื้อหาอยุติธรรมอย่างร้ายแรง ปัจเจกบุคคลย่อมมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามโดยไม่สามารถปฏิเสธได้ แม้กฎหมายที่ไร้มนุษยธรรมและส่งเสริมอำนาจเผด็จการจะเป็นกฎหมายโดยสมบูรณ์ แต่เคลเซ่น ก็ยืนยันว่า บุคคลไม่จำเป็นต้องปฏิบัติตามกฎหมายเช่นนั้น โดยอาศัยจุดยืนทางศีลธรรมของตน ไม่ใช่จุดยืนทางกฎหมาย ส่วน ฮาร์ท เห็นว่า หน้าที่หรือพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายเป็นเรื่องการตัดสินใจทางศีลธรรมของปัจเจกบุคคลเอง ซึ่งส่งผลให้สามารถตั้งคำถามทางศีลธรรมต่อกฎหมายได้เสมอ กล่าวให้ถึงที่สุด คือ ความสมบูรณ์ของกฎหมายไม่ได้ก่อให้เกิดพันธะแก่ปัจเจกบุคคลในการปฏิบัติตามกฎหมายอย่างไร้ข้อกังขา
สี่ ปฏิบัติการทางกฎหมายที่อยุติธรรมทั้งหลาย ซึ่งทำให้สำนักกฎหมายบ้านเมืองตกเป็นเป้าโจมตีว่าเป็นรากฐานทางความคิด หากพิจารณาลึกลงไปหลายกรณี จะพบว่า แท้จริงแล้ว ศาลหรือผู้มีอำนาจ มักอ้างอุดมคติหรือคุณค่าบางอย่างที่อยู่นอกระบบกฎหมายมาเป็นเหตุผลให้ความชอบธรรม ซึ่งสอดคล้องกับแนวความคิดแบบสำนักฎหมายธรรมชาติหรือสำนักประวัติศาสตร์กฎหมายมากกว่า ตัวอย่างเช่น กฎหมายนูเรมเบิร์ก ที่อ้างเรื่องความบุริสุทธิ์และเกียรติภูมิของสายเลือดเยอรมัน และศาลก็ได้ใช้อุดมการณ์ทางการเมืองเข้ามามีอิทธิพลเหนือระบบกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีต่าง ๆ เพื่อรับใช้อุดมการณ์แบบนาซี การกระทำเช่นนี้ ย่อมส่งผลต่อความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย ซึ่งเป็นกรณีที่ขัดแย้งกับแนวความคิดแบบสำนักกฎหมายบ้านเมืองโดยสิ้นเชิง
ในท้ายที่สุด หนังสือ จะทำให้พบว่า ผลลัพธ์ทางกฎหมายต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายไทย โดยเฉพาะการรับรองการรัฐประหารและสถานะความเป็นกฎหมายของคำสั่งคณะรัฐประหาร ซึ่งอ้างว่า มีรากฐานมาจากสำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองนั้น ยังคงห่างไกลจากคำอธิบายของนักคิดตะวันตกอยู่มาก
ข้อน่าสนใจและน่าที่จะนำไปต่อยอดเป็นงานศึกษาต่อไปได้ คือ ปรากฏการณ์ที่เผยให้ถึง กระบวนการปะทะปรับแปล (localization) อันเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นอยู่บ่อยครั้ง เมื่อรัฐไทยนำเข้าความคิดหรือองค์ความรู้จากต่างแดนเข้ามาในประเทศ กล่าวคือ มิใช่เพียงแต่คำอธิบายของสำนักความคิดกฎหมายบ้านเมืองเท่านั้น แต่ยังรวมถึงองค์ความรู้อื่น ๆ อีกด้วย เช่น ประชาธิปไตย สิทธิมนุษยชน หลักนิติรัฐ ฯลฯ ทุกกรณีล้วนต้องเผชิญหน้ากับวัฒนธรรม ความคิด คุณค่า บริบทและวิถีการปฏิบัติต่าง ๆ ที่มีอยู่แล้วในสังคมไทย เมื่อมีหลักการหรือแนวความคิดถูกนำเข้ามาจากต่างถิ่นต่างแดน จะต้องมีการแปลให้เป็นภาษาไทยและปรับให้สอดคล้องกับความเป็นไทย ทั้งนี้ ไม่ว่าจะรู้ตัวหรือไม่ก็ตาม การแปลเป็นภาษาไทยย่อมส่งให้ ความหมายของผิดเพี้ยนไปจากความต้นกำเนิดของไม่มากก็น้อย ยิ่งไปกว่านั้น บางหลักการยังมีความขัดฝืนกับวัฒนธรรม ความคิด คุณค่า และวิถีการปฏิบัติในสังคมไทยอย่างรุนแรง ทำให้ผู้แปลหรือผู้ที่พยายามนำเข้าหลักการและแนวคิดจากต่างแดน หลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะสร้างความหมายใหม่ เพื่อให้สอดคล้องและไปด้วยกันได้ดีกับความเป็นไทย วิถี “แบบไทย ๆ” ตามที่ชนชั้นนำและกลุ่มผู้มีอำนาจต้องการ ไม่ว่าจะเป็น สิทธิมนุษยชนแบบไทย ๆ ประชาธิปไตยแบบไทย ๆ หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมแบบไทย ๆ หรือการปกครองโดยกฎหมายแบบไทย ๆ เป็นต้น ดังนั้น การศึกษาอาจต่อยอดด้วยคำถามที่ว่า คำอธิบายสำนักฎหมายบ้านเมืองแบบไทย ๆ มีลักษณะอย่างไร ปัจจัยได้ใดบ้างที่ทำให้คำอธิบายเหล่านั้นผิดเพี้ยนไปจากความหมายเดิม เป็นต้น
______________________________

สั่งซื้อหนังสือ >>> คลิก