โดย อารยา สุขสม
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์
หนังสือเรื่อง ‘นิติรัฐนิติธรรม ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาเปรียบเทียบ’ เป็นหนังสือเล่มหนึ่งที่เปิดโลกทางวิชาการอย่างมากให้กับผู้เขียนได้เข้าใจเกี่ยวกับคำอธิบายเรื่องหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ ซึ่งใช้กันเป็นที่แพร่หลายในประเทศไทย สำหรับผู้เขียนแล้วค่อนข้างจะคุ้นชินกับหลักนิติรัฐเสียมากกว่า เพราะเป็นคำที่ผู้เขียนใช้เรียกหลักการปกครองโดยกฎหมายที่สอนนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ในกลุ่มวิชากฎหมายมหาชนเป็นหลัก นอกจากนั้นในฐานะของการเคยเป็นกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (วลพ.) ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ก็ได้มีโอกาสนำหลักนิติรัฐมาใช้เพื่อตรวจสอบการกระทำของหน่วยงานของรัฐที่ปรากฎอยู่ในหลายคำวินิจฉัย และในฐานะของประชาชนทั่วไป ผู้เขียนก็ได้มีโอกาสช่วยพี่น้องประชาชนผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากการดำเนินโครงการก่อสร้างบริเวณพื้นที่ชายฝั่งทะเลในภาคใต้ ร่างคำฟ้องเพื่อฟ้องคดีต่อศาลปกครองโดยนำหลักนิติรัฐมาใช้เป็นมาตรวัดเพื่อตรวจสอบการกระทำของหน่วยงานของรัฐด้วยเช่นกัน ดังนั้น สำหรับผู้เขียนแล้วหลักนิติรัฐจึงมิใช่เรื่องไกลตัวเลย แต่กลับอยู่ในชีวิตประจำวันและสร้างการเรียนรู้ให้กับผู้เขียนเพิ่มขึ้นมาตลอด
รูปที่ 1. หลักนิติรัฐกับกฎหมายมหาชน
เมื่อเปิดอ่านหนังสือเรื่อง นิติรัฐนิติธรรม ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาเปรียบเทียบ ท่านผู้อ่านจะได้พบกับงานเขียนทางวิชาการจำนวน 6 เรื่อง คือ (1) นิติธรรมไทย : เฟื่องฟูและล้มเหลว โดย เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง (2) พัฒนาการของหลักนิติธรรมในอังกฤษ โดย เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง (3) แนวคิดเรื่อง E’tat de droit ในระบบกฎหมายฝรั่งเศส (4) หลักนิติรัฐในประเทศสหพันธรัฐเยอรมนี โดย ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ (5) นิติธรรมในสหรัฐอเมริกา และ (6) ศาลรัฐธรรมนูญกับการแปลความหมาย สร้าง และบังคับใช้ “หลักนิติธรรมไทย” โดย กล้า สมุทวณิช
จากงานเขียนทั้ง 6 เรื่องนั้น ได้ให้ข้อสรุปตรงกันว่า คำว่า หลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ นั้นมีรากฐานมาจากหลักการปกครองโดยกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ถ้อยคำทั้งสองมีพัฒนาการของความหมายและขอบเขตที่แตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ หนังสือเล่มนี้จึงมุ่งนำเสนอผลการศึกษาของพัฒนาการของแนวคิดว่าด้วยการสร้างการปกครองด้วยกฎหมายที่ดีจากนานาประเทศ ไปพร้อม ๆ กับนำเสนอข้อถกเถียงล่าสุดเกี่ยวกับหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ ที่เป็นสากลเพื่อเป็นรากฐานทางความคิดสำหรับต่อต้านนิติอธรรมแบบไทยต่อไปในอนาคต
เราจะใช้คำว่า “หลักนิติธรรม” หรือ “หลักนิติรัฐ” เพื่อสื่อถึงหลักการปกครองโดยกฎหมาย
คำว่าหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ ล้วนมีรากฐานมาจากหลักการปกครองโดยกฎหมายซึ่งเป็นหลักการสำคัญอย่างหนึ่งในรัฐที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย แต่พัฒนาการของความหมายและขอบเขตของถ้อยคำทั้งสองนั้นกลับมีความแตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ โดยหลักนิติธรรม แปลมาจากหลัก Rule of Law ในอังกฤษ ในขณะที่หลักนิติรัฐ แปลมาจากหลัก Rechtsstaat ในประเทศเยอรมนีและมีอิทธิพลต่อประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป
สำหรับประเทศไทย หลักนิติธรรม เป็นถ้อยคำตามกฎหมายระดับรัฐธรรมนูญ ดังจะเห็นได้จากที่ปรากฎอยู่ในบทบัญญัติมาตรา 3 และมาตรา 26 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 แต่สำหรับคำว่า “นิติรัฐ” เป็นคำที่ไม่ปรากฏในตัวบทกฎหมาย หากแต่เป็นคำในทางวิชาการที่ใช้สื่อถึงหลัก Rechtsstaat ของประเทศเยอรมนี อย่างไรก็ตาม มีข้อถกเถียงกันในทางวิชาการว่า คำว่า “หลักนิติธรรม” ในรัฐธรรมนูญของไทยนั้น ตรงกับคำว่า หลัก Rule of Law แบบเดียวกับที่เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ หรือนิติรัฐตามหลัก Rechtsstaat ในประเทศเยอรมนี
ในเรื่องนี้ ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ ได้กล่าวถึงการให้ความเห็นของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ ว่า หากพิจารณาจากรูปแบบแล้ว ระบบกฎหมายไทยพยายามเดินตามหลักนิติรัฐมากกว่า เช่น การมีหลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ การประกันสิทธิขั้นพื้นฐานในรัฐธรรมนูญ เป็นต้น อย่างไรก็ตาม การเปลี่ยนมาใช้คำว่า “นิติธรรม” แทนนั้น เป็นผลมาจากการอภิปรายของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญในการประชุมครั้งที่ 17/2550 ซึ่งถกเถียงกันว่า “นิติรัฐ” เอามาจากหลักการใดและมีความหมายว่าอย่างไรกันแน่[1] นอกจากนั้น กล้า สมุทวณิช ได้อ้างคำพูดของวิษณุ เครืองาม ในคราวที่มีการบรรยายพิเศษ เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญ ในปีพ.ศ. 2561 โดยกล่าวว่า คำว่านิติธรรม ถูกกำหนดให้เป็นหลักการแห่งกฎหมายและการใช้อำนาจรัฐในประเทศไทยนั้น มิได้เกิดจากการตกผลึกของความคิดทางกฎหมาย แต่เกิดจากการลงมติของสภาร่างรัฐธรรมนูญในขณะนั้น ซึ่งคำว่า “หลักนิติธรรม” นั้นชนะไปอย่างฉิวเฉียด[2]
รูปที่ 2. “หลักนิติธรรม” ปรากฎครั้งแรกในมาตรา 3 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 (ภายหลังการรัฐประหาร พ.ศ. 2549)
อย่างไรก็ตาม เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง และกล้า สมุทวณิช ได้ให้ข้อเสนอที่น่าสนใจว่า นิติธรรมในประเทศไทย กลับไม่ใช่นิติธรรมตามหลัก Rule of Law แบบเดียวกับที่เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ ไม่ใช่นิติรัฐตามหลัก Rechtsstaat ในประเทศเยอรมนี หากแต่มีการรับแนวคิดหลักการปกครองโดยกฎหมายเข้ามาและสร้างนิยามอันเป็นลักษณะเฉพาะของไทยเอง กล่าวได้ว่า หลักนิติธรรมแบบไทย เป็นหลักการที่ไม่ได้มาจากการตกผลึกของความคิดทางกฎหมาย แต่มีความหมายตามแบบฉบับของไทยเอง
เพราะหลักการปกครองโดยกฎหมายมิได้มีนิยามเพียงหนึ่งเดียว แต่มีพัฒนาการและบริบทที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ
หนังสือเล่มนี้ต้องการนำเสนอว่า หลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ นั้นไม่ได้มีนิยามเพียงหนึ่งเดียว หากแต่พัฒนาการมาจากแนวคิดในการสร้างการปกครองด้วยกฎหมายที่ดีในประเทศต่าง ๆ เช่น สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา ฝรั่งเศส และเยอรมนี
รูปที่ 3. “หลักนิติธรรม” ในประเทศอังกฤษ
แต่ข้อเสนอของไดซีได้กลายเป็นแนวคิดที่เข้าใจแพร่หลายและถูกอ้างอิงมาหลายทศวรรษ ต่อมาหลักนิติธรรมของอังกฤษได้ขยายตัวออกไปจากหลักนิติธรรมแบบคลาสิกของไดซี เข้าสู่การอธิบายหลักนิติธรรมของนักกฎหมายอังกฤษรุ่นใหม่ซึ่งพยายามยึดมั่นถึงหลักการพิทักษ์สิทธิและเสรีภาพของบุคคลจนชนะอำนาจแห่งกษัตริย์และสถาปนาระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข กล่าวได้ว่า ในประเทศอังกฤษได้เปลี่ยนผ่านจากระบอบศักดินาเข้าสู่ยุคสมัยใหม่โดยใช้ความรุนแรงน้อยที่สุด ซึ่งต้นทุนดังกล่าวนี้เองถือเป็นภูมิคุ้มกันระบอบกฎหมายอังกฤษจากการโจมตีของกลุ่มการเมืองที่มีความสุดโต่งได้เป็นอย่างดี
รูปที่ 4. องค์กรที่ผลักดันแนวคิดÉtatde droit ในฝรั่งเศส
วริษา องสุพันธ์กุล ได้อธิบายต่อไปว่า ในอดีตก่อนสมัยสาธารณรัฐที่ 5 (ค.ศ. 1958-ปัจจุบัน) การอธิบายแนวคิดเรื่อง E’tat de droit เป็นการถกเถียงกันในขอบเขตของแนวคิดทางกฎหมายมากกว่าจะเป็นการปฏิบัติเชิงกฎหมาย โดยมุ่งเน้นไปที่การออกกฎหมายของรัฐสภาที่แม้ว่าจะแสดงถึงเจตจำนงร่วมกันของประชาชน แต่ก็ต้องเคารพรัฐธรรมนูญในฐานะเป็นกฎหมายสูงสุด แต่เมื่อเข้าสู่ยุคสาธารณรัฐที่ 5 แนวคิดดังกล่าวเริ่มมีบทบาทในทางปฏิบัติมากยิ่งขึ้น เพราะเหตุว่าประเทศฝรั่งเศสประสบกับเหตุการณ์ละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงโดยมีระบบกฎหมายของรัฐเกื้อหนุน จึงเกิดการอธิบายแนวคิดเรื่อง E’tat de droit โดยมุ่งเน้นไปยังคุณค่าที่ระบบกฎหมายมุ่งรักษานั่นคือ หลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะและการมีกลไกคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลผ่านการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย และการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารในสถานการณ์พิเศษ แต่ถึงกระนั้นแนวคิดเรื่อง E’tat de droit ยังคงถูกท้าทายด้วยปัจจัยต่าง ๆ ทั้งจากอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญที่หล่อหลอมมาตั้งแต่อดีตของประเทศฝรั่งเศส รวมถึงความท้าทายจากการชั่งน้ำหนักระหว่างความปลอดภัยสาธารณะและการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานในบริบทของการต่อต้านการก่อการร้ายในปัจจุบัน จากที่ได้กล่าวมาจึงสรุปได้ว่า แม้ว่าแนวคิดเรื่อง E’tat de droit จะเป็นสิ่งที่ฝรั่งเศสรับเข้ามาจากต่างประเทศก็ตาม แต่ประวัติศาสตร์สะท้อนให้เห็นว่าเกิดการแย่งชิงพื้นที่ของการอธิบายแนวคิดเรื่อง E’tat de droit เพื่อสร้างคำนิยามในแบบฉบับของประเทศฝรั่งเศสเองเช่นกัน
สำหรับหลักนิติรัฐในประเทศสหพันธ์รัฐสาธารณรัฐเยอรมนีนั้น ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ ได้อธิบายว่า หลักการปกครองโดยกฎหมาย (Government of Law; Herrschaft des Rechts) มีลักษณะเป็นทฤษฎีทางการเมือง ซึ่งมีกฎหมายเป็นแกนกลางของความสัมพันธ์ 3 สิ่งที่สำคัญคือ รัฐ (อำนาจ) กฎหมาย (สิทธิและเสรีภาพ) และประชาชน โดยความสัมพันธ์ระหว่างสามสถาบันในแต่ละประเทศย่อมมีความแตกต่างกันตามพัฒนาการและบริบทของแต่ละสังคม ในประเทศเยอรมนีเองนั้น หลักนิติรัฐเองก็ไม่ได้เริ่มต้นจากการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเสียทีเดียว หากแต่เกิดจากการที่รัฐสมัครใจที่จะยอมลดสถานะของตนลงโดยการจำกัดอำนาจด้วยกฎหมาย และทำให้การใช้อำนาจตามอำเภอใจเหล่านั้นกลายเป็นการใช้อำนาจเป็นไปอย่างมีเหตุผล (Rationalization of Power) โดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ ต่อมาในศตวรรษที่ 19 ประเทศเยอรมนีจึงให้ความสำคัญกับเรื่องความชอบด้วยกฎหมายหรือความสอดคล้องกับกฎหมายที่มีอยู่ (Legality) ทำให้นิติรัฐในยุคนี้เรียกร้องความคุ้มครองทางกฎหมายจากการใช้อำนาจรัฐโดยมิได้ให้ความสนใจว่ากฎหมายดังกล่าวจะมีความชอบธรรมหรือไม่ (Legitimacy) ท้ายที่สุดแล้วการอธิบายเช่นนี้ย่อมไม่อาจเพียงพอต่อการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ภายหลังจากที่ประเทศเยอรมนีได้รับบทเรียนอย่างรุนแรงจากรัฐบาลนาซีซึ่งได้ออกกฎหมายที่ขัดต่อความยุติธรรมอย่างร้ายแรงในยุคดังกล่าว ทำให้เกิดความตระหนักถึงความความสำคัญของเนื้อหาในกฎหมายมากยิ่งขึ้น และเห็นว่ากฎหมายที่มีเนื้อหาที่ดีย่อมสร้างหลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ จนกระทั่งหลักนิติรัฐของประเทศเยอรมันได้ถูกพัฒนาขึ้นโดยคำนึงถึงมิติทางสังคมและเศรษฐกิจ ซึ่งเป็นเงื่อนไขจำเป็นต่อการใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนเช่นกัน หลักนิติรัฐในทางสังคมแบบเยอรมันจึงเป็นหลักการที่มุ่งทำให้เกิดความเท่าเทียมกันของโอกาสในใช้เสรีภาพในความเป็นจริงและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายพื้นฐาน (Grundgesetz) ซึ่งมีฐานะเป็นรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนี
รูปที่ 5. หลักนิติรัฐในสหพันธสาธารณรัฐเยอรมนี
ความน่าสนใจของหลักนิติรัฐภายใต้กฎหมายพื้นฐานนั่นก็คือ ไม่ได้ปรากฏคำนิยามของหลักนิติรัฐอย่างชัดเจน และไม่ได้ถูกบรรจุอยู่ในมาตราใดมาตราหนึ่งเพียงอย่างเดียว หากแต่เป็นที่รับรู้และบัญญัติกระจายไปในกฎหมายพื้นฐานหลายมาตรา รวมถึงอาจอยู่ในสถานะของการเป็นหลักทั่วไปทางรัฐธรรมนูญที่มิได้บัญญัติรับรองเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายพื้นฐานด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันว่า หลักนิติรัฐไม่ได้ปรากฎในบทบัญญัติหนึ่งบัญญัติใดในกฎหมายพื้นฐานโดยเฉพาะ หากแต่เป็นหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ (Verfassungsgrundsatz) ที่ต้องพิจารณาเป็นรายกรณีไป ด้วยเหตุนี้ จึงทำให้การอธิบายหลักนิติรัฐในประเทศเยอรมนีจำแนกแบ่งออกเป็น 2 แง่มุมคือ หลักนิติรัฐในทางรูปแบบ และหลักนิติรัฐในทางเนื้อหา ซึ่งมักพบเห็นกันทั่วไปในตำรากฎหมายมหาชนชั้นนำของประเทศไทย เช่น คำสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชนของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ ซึ่งได้อธิบายหลักนิติรัฐโดยเดินตามแนวการอธิบายเรื่องหลัก Rechtsstaat ในประเทศเยอรมนี เช่นกัน[1]
ท้ายที่สุด ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ ก็ยอมรับว่า หลักนิติรัฐ ไม่ใช่หลักการสำเร็จรูปที่ประเทศอื่น ๆ จะมาหยิบไปใช้ได้อย่างง่ายดาย เพราะการสถาปนาหลักนิติรัฐในสังคมใดสังคมหนึ่งได้ต้องอาศัยทั้งความรู้และความร่วมมือกันของสังคม ในประเทศเยอรมนีนั้น หลักนิติรัฐมีจุดตั้งต้นมาจากแนวคิดในการจำกัดอำนาจรัฐเพราะเหตุว่าการใช้อำนาจนั้นอาจบิดผันได้เสมอ การใช้ “กฎหมาย” จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะเข้ามามีบทบาททำให้รัฐถูกจำกัดอำนาจลง และมีการใช้อำนาจนั้นอย่างมีเหตุผล โดยแนวคิดเช่นนี้ได้กลายเป็นรากฐานของการพัฒนาของหลักนิติรัฐในประเทศเยอรมนีในเวลาต่อมานั่นเอง
สำหรับหลักนิติธรรมในสหรัฐอเมริกานั้น อภินพ อติพิบูลย์สิน นำเสนอว่า หลักนิติธรรมในสหรัฐอเมริกา เป็นเสมือนส่วนต่อขยายของนิติธรรมแบบอังกฤษที่มีพัฒนาการตามสังคมการเมืองที่แตกต่างกัน จนถึงทุกวันนี้ไม่ว่าจะเป็นนักกฎหมายหรือประชาชนทั่วไปก็ยังถกเถียงกันไม่จบสิ้นว่าหลักนิติธรรมนั้นมีความหมายว่าอย่างไร แต่ถึงกระนั้น อภินพ ยังเห็นว่า โดยทั่วไปแล้วหลักนิติธรรมในสหรัฐอเมริกาไม่ได้เป็นแค่เพียงการปกครองโดยใช้กฎหมายเท่านั้น หากแต่ยังมีข้อกำหนดว่าลักษณะกฎหมายควรเป็นอย่างไรด้วย สำหรับหลักนิติธรรมในสหรัฐอเมริกานั้น อาจแบ่งออกได้เป็น 2 ระดับคือ นิติธรรมของนักทฤษฎีและนักกฎหมาย ซึ่งปัจจุบันยังคงมีความคลุมเครือไม่แน่นอน และมีปัญหาถกเถียงกันไม่จบสิ้น และนิติธรรมของคนอเมริกันทั่วไปซึ่งมักจะเกี่ยวพันกับการเคารพกฎหมายในชีวิตประจำวันในฐานะเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพมากกว่าแนวคิดทฤษฎีที่เป็นเรื่องนามธรรม ในแง่นี้ หลักนิติธรรมของคนอเมริกันจึงเป็นเรื่องของศาล และกระบวนการตามกฎหมายทั้งหลายที่เห็นประจักษ์ได้
รูปที่ 6. หลัก Rule of Law ในสหรัฐอเมริกา
นอกจากนั้น อภินพ อติพิบูลย์สิน ยังวิเคราะห์ต่อไปว่าผลพวงจากประวัติศาสตร์ของสหรัฐอเมริกาได้พิสูจน์แล้วว่า หลักนิติธรรมได้ถูกนำมาใช้เพื่อป้องกันการใช้อำนาจตามกฎหมายเพื่อประโยชน์ส่วนตนโดยลุแก่อำนาจได้จริง เหตุที่เป็นเช่นนี้มิใช่เป็นเพียงเพราะโครงสร้างทางการเมืองเท่านั้น หากแต่เป็นเพราะชาวอเมริกันซึ่งใช้ชีวิตอยู่ภายใต้กฎหมายตลอดเวลาและกฎหมายสามารถเป็นที่พึ่งพายามยากได้อย่างแท้จริง และแม้ว่านักกฎหมายจะไม่ทำงาน แต่ประชาชนชาวอเมริกันก็พร้อมที่จะเรียกร้องและต่อสู้ให้หลักนิติธรรมคงอยู่ต่อไป กล่าวได้ว่า หลักนิติธรรมในสหรัฐอเมริกาจึงมีลักษณะเป็นเอกลักษณ์เฉพาะตัว และใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพเพราะเหตุที่ประชาชนให้ความเชื่อถือในระบบกฎหมายของรัฐ จึงทำให้กฎหมายเหล่านี้มีพลังเพียงพอจะที่จะกำกับควบคุมผู้ใช้อำนาจรัฐได้ และส่งผลทำให้กฎหมายเป็นผู้ปกครองมนุษย์ได้อย่างแท้จริง
นิติ(อ)ธรรมในประเทศไทย ความจริงที่ไม่อาจปฏิเสธได้
หากเราจะประเมินผลของการรับเอาและการสร้างคำนิยามนิติธรรมในแบบฉบับของไทย โดยตั้งแต่ในอดีตจนถึงปัจจุบัน ว่ามีก้าวหน้าหรือถอยหลังลงคลองนั้น จะเห็นว่าในเรื่องนี้ เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง ได้วิเคราะห์ไว้อย่างน่าฟังว่า ประเทศไทยประสบความล้มเหลวจากการสถาปนานิติธรรมตามหลักสากล เพราะพยายามที่จะปรับหลักนิติธรรมเหล่านี้ให้เข้ากับบริบทของไทยซึ่งถูกครอบงำจากฝ่ายอนุรักษ์นิยม ด้วยการยืนยันถึงหลักนิติธรรมในระบบกฎหมายแบบโบราณโดยมีพระมหากษัตริย์เป็นแกนกลางเพื่อให้นิติธรรมสากลไร้พื้นที่ยืนในสังคมไทย สิ่งเหล่านี้ไม่ได้มีอะไรมากมายไปกว่าการยกข้อกฎหมายต่าง ๆ เพื่อพยายามรักษาอภิสิทธิ์ของชนชั้นนำไทยไว้ และทำให้ความมั่นคงของชาติกลายเป็นเหตุผลสำคัญและจำเป็นอย่างยิ่งสำหรับการละเมิดหลักนิติธรรมสากล นอกจากนั้น เขายังอธิบายเพิ่มเติมว่าการอธิบายเรื่องหลักนิติธรรมของนักกฎหมายไทยบางท่านยอมรับว่าหลักนิติธรรมสามารถถูกยกเว้นหากเกิดอันตรายต่อประเทศชาติ และบางท่านก็ไปไกลถึงขนาดที่ว่าหลักนิติธรรมควรอยู่ใต้ธรรมะแห่งพระพุทธศาสนาเพื่อสร้างการปกครองที่ดี ซึ่งสอดคล้องกับงานเขียนของศศิภา ที่เห็นว่าการอธิบายเรื่องหลักการปกครองโดยกฎหมายในประเทศไทยจึงไม่แน่ชัด เพราะมีทั้งผู้ที่อธิบายไปในทางนิติรัฐและนิติธรรม และมีทั้งผู้ที่นำแนวคิดเรื่องธรรมาภิบาลหรือธรรมะเข้ามาประกอบอีกด้วย การอธิบายความในลักษณะลุ่ม ๆ ดอน ๆ เช่นนี้ กลับกลายเป็นลักษณะเด่นของนิติธรรมแบบไทย
ตัวอย่างที่ปรากฏให้เห็นเด่นชัดที่สุดคือ การวิเคราะห์หลักนิติธรรมผ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในงานเขียนของ กล้า สมุทวณิช เขาเห็นว่า ศาลรัฐธรรมนูญได้สร้างนิยามหลักนิติธรรมแบบไทย ซึ่งปรากฏในคำวินิจฉัยที่ 28-29/2555 เรื่องประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 โดยศาลยอมรับว่าหลักนิติธรรมคือความยุติธรรมตามธรรมชาติอันเป็นหลักการสากล แต่ในประเทศไทยก็มีธรรมชาติแห่งความยุติธรรมบางประการที่เป็นการเฉพาะโดยอาจมีฐานะเป็นส่วนเสริมหรือเป็นข้อยกเว้นของหลักนิติธรรมสากลด้วย นั่นคือ ความเป็นสถาบันสูงสุดของประเทศของพระมหากษัตริย์เป็นสิ่งที่รัฐต้องคุ้มครอง การมีกฎหมายอาญาที่มีโทษสูงสุดเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ดังกล่าว จึงชอบด้วยหลักนิติธรรม หรืออย่างในกรณีของศาลแรงงานกลางที่พิพากษาคดีที่นายจ้างร้องขอต่อศาลให้เลิกจ้างลูกจ้างที่เป็นประธานสหภาพแรงงาน เนื่องจากลูกจ้างใส่เสื้อสีดำที่มีข้อความว่า “ไม่ยืนไม่ใช่อาชญากร คิดต่างไม่ใช่อาชญากรรม” ซึ่งศาลเห็นว่านายจ้างสามารถเลิกจ้างลูกจ้างรายนี้ได้ เพราะเหตุว่า เมื่อพิจารณาจากวิญญาณประชาชาติย่อมเห็นได้ว่า วิญญาณประชาชาติของไทยมีเอกลักษณ์ต่างจากชาติอื่น ซึ่งเป็นที่ยอมรับหรือทราบกันดีว่าประชาชนคนไทยให้ความเคารพยกย่อมเทิดทูนพระมหากษัตริย์ ใครบังอาจดูหมิ่นหรือเหยียดหยามไม่ได้ ดังนั้น การที่นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างเพราะเหตุผลดังกล่าวจึงไม่ถือว่าเป็นการเลิกจ้างโดยไม่เป็นธรรม ตัวอย่างที่ยกตัวมาทั้งสองเรื่องนี้ กล้า สมุทวณิช จึงชี้ให้เห็นว่านี่คือ การตีความหลักนิติธรรมแบบไทยที่มีความยึดโยงกับการคุ้มครองความเป็นสถาบันสูงสุดของพระมหากษัตริย์ที่รัฐต้องให้การคุ้มครอง อันนำมาซึ่งผลของการวินิจฉัยที่ไม่อาจคาดเดาได้และสร้างข้อถกเถียงได้ว่าการตีความดังกล่าวและนำมาปรับใช้เช่นนั้นมีความชอบธรรมหรือไม่
นอกจากนั้น ผู้เขียนเห็นว่า หลักนิติธรรมแบบไทย ที่สามารถนำมาเป็นข้อยกเว้นของหลักนิติธรรมสากลได้ ยังได้ปรากฏในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นในเดือนสิงหาคม 2567 จำนวน 2 คดีที่สำคัญ นั่นคือ คดีแรกเป็นเรื่องที่ศาลรัฐธรรมนูญมีมติเป็นเอกฉันท์ วินิจฉัยให้ยุบพรรคก้าวไกล เมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2567 เนื่องจากพฤติการณ์ที่พรรคก้าวไกลได้เสนอร่างกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 อันมีเนื้อหาเป็นการลดทอนคุณค่าสถาบันพระมหากษัตริย์ และใช้เป็นนโยบายพรรคในการหาเสียงเลือกตั้งโดยการใช้ประโยชน์จากสถาบันพระมหากษัตริย์เพื่อหวังผลคะแนนเสียงและชนะการเลือกตั้ง เป็นการมุ่งหมายให้สถาบันพระมหากษัตริย์อยู่ในฐานะคู่ขัดแย้งกับประชาชน โดยมีเจตนาเซาะกร่อนบ่อนทำลายสถาบันพระมหากษัตริย์หรือทำให้อ่อนแอลง อันนำไปสู่การล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขในที่สุด การกระทำของพรรคก้าวไกลจึงเข้าลักษณะการกระทำการอันอาจเป็นปฏิปักษ์ต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขอีกด้วย ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีมติเป็นเอกฉันท์ วินิจฉัยให้ยุบพรรคผู้ถูกร้องตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ.2560 มาตรา 92 วรรคหนึ่ง (1) และวรรคสอง เนื่องจากมีพฤติการณ์กระทำการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข พร้อมสั่งเพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งของคณะกรรมการบริหารพรรค เป็นเวลา 10 ปี
โดยผลการวินิจฉัยของคดีดังกล่าว ทำให้เห็นอย่างชัดเจนว่า การเสนอร่างกฎหมายซึ่งเป็นไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญบทบัญญัติได้ถูกตีความว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ หากไปกระทบกับความเป็นสถาบันสูงสุดของพระมหากษัตริย์เป็นสิ่งที่รัฐให้ความคุ้มครอง ในแง่นี้เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าหลักนิติธรรมสากลสามารถถูกยกเว้นได้หากเกิดอันตรายต่อประเทศชาติซึ่งหมายความรวมถึงความมั่นคงของพระมหากษัตริย์ด้วย จะเห็นว่าการปรับใช้หลักนิติธรรมในคดีดังกล่าวเป็นไปในทิศทางเดียวกับการวิเคราะห์ที่ปรากฎในงานเขียนของเข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง และกล้า สมุทวณิช อย่างชัดเจน สำหรับผู้เขียนแล้วในฐานะของการเป็นนักกฎหมายและเป็นอาจารย์ผู้สอนกฎหมายมหาชน ยังไม่อาจจินตนาการได้เลยว่าการเสนอร่างกฎหมายตามกระบวนการที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญอย่างถูกต้อง จะเป็นการใช้สิทธิของฝ่ายนิติบัญญัติที่เข้าข่ายเป็นกระทำการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขได้อย่างไร การที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยเช่นนี้ย่อมส่งผลเป็นการแทรกแซงการทำงานของฝ่ายนิติบัญญัติโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ และน่าคิดต่อไปว่าเป็นการกระทำที่ถูกต้องหรือไม่
รูปที่ 7. นิติ(อ)ธรรมในประเทศไทย?
ส่วนที่คดีสองเกิดขึ้นเมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2567 โดยศาลรัฐธรรมนูญมีมติโดยเสียงข้างมาก วินิจฉัยให้ เศรษฐา ทวีสิน พ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เนื่องจากแต่งตั้ง พิชิต ชื่นบาน เป็นรัฐมนตรีประจำสำนักนายกรัฐมนตรี โดยรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่า พิชิต ชื่นบาน เป็นผู้ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ แต่ยังคงเสนอให้แต่งตั้งพิชิต ชื่นบาน เป็นรัฐมนตรีประจำสำนักนายกรัฐมนตรี ตามพระบรมราชโองการประกาศแต่งตั้งรัฐมนตรี ฉบับลงวันที่ 27 เมษายน 2567 ศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่า การกระทำของเศรษฐาจึงเป็นการกระทำที่ไม่มีความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ ขาดคุณสมบัติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 160 (4) และมีพฤติกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง อันมีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 160 (5) ส่งผลทำให้ความเป็นรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรีสิ้นสุดลงตามมาตรา 170 วรรคหนึ่ง (4) และรัฐมนตรีต้องพ้นตำแหน่งทั้งคณะตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 167 วรรคหนึ่ง (1) โดยให้นำมาตรา 168 วรรคหนึ่ง (1) มาใช้บังคับกับการปฏิบัติหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งต่อไป จากการมีมติของศาลรัฐธรรมนูญในคดีดังกล่าว ทำให้เกิดปัญหาการตีความทางกฎหมายว่า อย่างไรจึงถือว่าเป็น “การกระทำที่ไม่มีความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์” ซึ่งต้องอาศัยการตีความจากศาลรัฐธรรมนูญเป็นสำคัญ ถ้อยคำในบทบัญญัติดังกล่าวสะท้อนให้เห็นถึงแนวคิดเรื่องธรรมธิปไตยในรัฐธรรมนูญแบบที่บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้นำเสนอ ซึ่งเขาเดินตามแนวคิดแบบพุทธทาสที่เห็นว่าประชาธิปไตยต้องมีศีลธรรมกำกับ สิ่งเหล่านี้ล้วนมีจุดอ่อนคือ ทำให้กฎหมายมีความเข้าใกล้หรือเกลื่อนกลืนไปกับศีลธรรมจนยากที่จะแยกออกจากกันอย่างชัดเจน ส่งผลให้การตีความขึ้นอยู่กับผู้บังคับใช้กฎหมายและเกิดความไม่ชัดเจนแน่นอนของผลแห่งคดีในท้ายที่สุด
เหตุใดนิติ(อ)ธรรมยังคงดำรงอยู่ได้ในสังคมไทยที่ถูกเซาะกร่อนบ่อนทำลาย และถูกทำให้เชื่อว่าเป็นการปกครองโดยกฎหมายที่ดี
ผู้เขียนเห็นว่า คำถามหนึ่งที่หนังสือเล่มนี้ตั้งประเด็นไว้น่าสนใจนั่นคือ เพราะเหตุใดนิติ(อ)ธรรมยังคงดำรงอยู่ได้ในสังคมไทยที่ถูกเซาะกร่อนบ่อนทำลายโดยถูกทำให้เชื่อว่าเป็นการปกครองโดยกฎหมายที่ดี ในเรื่องนี้ เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง ได้กล่าวถึงการยืนหยัดดำรงอยู่อย่างมั่นคงของหลักนิติธรรมท่ามกลางซากปรักหักพังของสังคมไทยไว้อย่างน่าสนใจว่า นิติธรรมแบบไทยจะทำงานได้ดีในส่วนของภาคเอกชน แต่ล้มเหลวอย่างสิ้นเชิงในส่วนของภาครัฐ ซึ่งเรื่องนี้ผู้เขียนเห็นด้วยเป็นอย่างยิ่ง เพราะในยุคปัจจุบันกฎหมายได้กลายเป็นเครื่องมือสำหรับนายทุนในการแสวงหาผลประโยชน์โดยผู้มีอำนาจรัฐเลือกที่จะปิดตาเสียข้างหนึ่งเพื่อเอื้อประโยชน์ให้กับกลุ่มทุนเหล่านี้โดยไม่แยแสว่าจะได้จัดสรรปันส่วนทรัพยากรที่มีในรัฐให้กับประชาชนอย่างเสมอภาคและเท่าเทียมหรือไม่ เราจะเห็นสิ่งเหล่านี้อย่างชัดเจนในกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนภาคเอกชน เช่น ร่างพระราชบัญญัติเขตพื้นที่ระเบียงเศรษฐกิจภาคใต้ ซึ่งให้อำนาจพิเศษในการละเว้นกฎหมายผังเมือง อำนาจพิเศษแบบตีเช็คเปล่าเพื่อแก้ไขกฎหมายต่าง ๆ ที่จะก่อให้เกิดความล่าช้า หรือเป็นอุปสรรคต่อการดำเนินการ โดยมีเป้าหมายสำคัญเพื่อเอื้อแก่นักลงทุนโดยไม่สนใจใยดีต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในพื้นที่ ซึ่งปรากฎการณ์ดังกล่าวสอดคล้องกับงานเขียนของเข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง ที่ได้ให้ข้อสรุปโดยอ้างถึง ธงชัย วินิจจะกูล ว่า หลักนิติธรรมไทย ไม่ใช่ Rule of Law แน่นอน หากแต่เป็นแนวคิดที่มีไว้เพื่อเชิดชูสถานะอภิสิทธิ์ของชนชั้นนำ ไม่ใช่เพื่อธำรงความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายเหนือมนุษย์ผู้ปกครอง[4]
ในขณะที่หากพิจารณาเข้ามาในแดนของกฎหมายมหาชน เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง ได้กล่าวว่าเราคาดหวังนิติธรรมได้น้อยเต็มที ดังจะเห็นได้จากการรัฐประหารที่เป็นการทำลายนิติธรรมที่ร้ายแรงที่แล้ว และหากจะเหลืออยู่ก็เพราะผู้มีอำนาจยังเมตตาไม่ล่วงละเมิดมัน ในประเด็นนี้ทำให้ผู้เขียนนึกถึงการเสนอร่างกฎหมายเพื่อขับเคลื่อนการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนเรื่องต่าง ๆ ที่เสนอโดยภาคประชาชนซึ่งน้อยมากที่จะผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา หรือแม้กระทั่งการที่รัฐสภาให้ความเห็นชอบร่างกฎหมายสมรสเท่าเทียมในช่วงเดือนมิถุนายน 2567 ที่ผ่านมาก็จะพบว่าเป็นการรับรองสิทธิของคู่รักที่มีเพศเดียวกันในเรื่องความสัมพันธ์ส่วนตัวและเรื่องทรัพย์สินที่มีระหว่างกันเท่านั้น มิได้เกินเลยไปถึงการรับรองสิทธิในการมีบุตรร่วมกันอันถือเป็นหัวใจสำคัญของการมีครอบครัว เช่น การอุ้มบุญหรือการมีบุตรที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันทางการแพทย์ ที่ยังคงถูกสงวนไว้สำหรับบุคคลเพศชาย (สามี) และหญิง (ภริยา) เท่านั้น เท่ากับว่าคู่รักที่มีเพศเดียวกันยังคงไม่อาจก่อตั้งครอบครัวของตนเองได้ทัดเทียมกับคู่รักต่างเพศนั่นเอง สิ่งเหล่านี้บ่งชี้ให้เห็นถึงการให้สิทธิมนุษยชนแบบแบ่งส่วนจากภาครัฐ คือ การให้สิทธิเป็นชิ้นๆ เป็นระยะ ๆ ท่ามกลางการเฝ้าระวังเพื่อความมั่นคงของประเทศไทย ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าเศร้าใจยิ่งนัก นี่ยังไม่นับว่าจะมีร่างกฎหมายรับรองเพศที่จะเกิดขึ้นในอนาคตด้วยแล้ว ร่างกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่ก้าวหน้าท้าทายความเชื่อแบบอนุรักษ์นิยมเช่นนี้ ย่อมเกิดขึ้นได้ยากหากนิติธรรมสากลยังไม่ลงหลักปักฐานอย่างมั่นคงในสังคมไทย
เหตุผลที่ควรอ่านและมีหนังสือเล่มนี้ไว้กับตัว
หากให้ทำการวิเคราะห์ถึงคุณภาพของหนังสือเล่มนี้ สำหรับผู้เขียนแล้วเห็นว่าเป็นหนังสือที่ทรงคุณค่าและสร้างพลังในการทำงานให้กับผู้เขียนได้เป็นอย่างมาก หนังสือเล่มนี้ไม่เพียงแต่ทำให้การอธิบายเรื่องหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ กลายเป็นเรื่องที่สนุกและจับต้องเป็นรูปธรรมได้เท่านั้น แต่ยังสร้างองค์ความรู้ไว้สำหรับการคาดการณ์เหตุการณ์ต่าง ๆ ที่จะเกิดขึ้นกับประเทศไทยในอนาคตไว้อย่างน่าสนใจและแม่นยำอีกด้วย
อย่างน้อยที่สุด หลังจากได้อ่านหนังสือเล่มนี้ไปพร้อมกับการวิเคราะห์เหตุการณ์บ้านเมืองที่เกิดขึ้นในยุคปัจจุบัน.... ผู้เขียนเห็นว่า นิติธรรมของไทย ไม่ใช่ “นิติธรรม หรือ นิติรัฐ” ตามความเข้าใจของผู้เขียนที่ได้ร่ำเรียนมา และมิได้หมายถึง รัฐที่มีการปกครองโดยกฎหมายซึ่งมีเป้าหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของผู้ปกครองอีกต่อไป หากแต่เป็นรัฐที่มีการปกครองโดยกฎหมายซึ่งมีเป้าหมายเพื่อคุ้มครองการใช้อำนาจของผู้ปกครองจากการใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน โดยสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจะถูกยกเลิกเพิกถอนจากผู้ปกครองได้เสมอหากเป็นเรื่องที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐรวมถึงความเป็นสถาบันสูงสุดของพระมหากษัตริย์อันเป็นสิ่งที่รัฐให้ความคุ้มครอง.... ความล้มเหลวของการสถาปนาหลักนิติธรรมแบบไทยในยุคนี้ ควรต้องจบที่รุ่นเราค่ะ
[1] รายงานการประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 17 วันที่ 27 มีนาคม 2550, น.8/1-11/1.
[2] สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, รายงานการประชุมทางวิชาการ เนื่องในวาระศาลรัฐธรรมนูญครบรอบ 20 ปี วันที่ 9-10 เมษายน 2561 ณ โรงแรมเพนนินซูล่า กรุงเทพมหานคร ประเทศไทย (เอกสารภายใน), (กรุงเทพฯ : สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2561), น.14. และดูเรื่องนี้เพิ่มเติมที่ https://www.law.cmu.ac.th/lasc/conference/wp-content/uploads/sites/2/2017/09/7เปรมสิริ-แก้.pdf
[3] วรเจตน์ ภาคีรัตน์. คำสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน. พิมพ์ครั้งที่ 3, สำนักพิมพ์อ่าน, 2564
[4] ธงชัย วินิจจะกุล, นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม : ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาของ Rule of Law แบบไทย
หน้าที่เข้าชม | 198,891 ครั้ง |
ผู้ชมทั้งหมด | 132,162 ครั้ง |
เปิดร้าน | 8 เม.ย. 2563 |
ร้านค้าอัพเดท | 22 ต.ค. 2568 |